Ya en junio de 1996 las drogas de síntesis habían causado la muerte de cuatro jóvenes en nuestro país. El consumo de estos estupefacientes se habían duplicado en los dos últimos años y España ocupaba ya el segundo puesto en el ranking europeo de este consumo. Los datos aportados eran realmente preocupantes . La edad de inicio al consumo de este tipo de drogas se situaba entre los 16 y los 19 años. Además, todavía existía una gran desinformación sobre su verdadero alcance y peligrosidad. Para septiembre de ese mismo año, el delegado del Gobierno para el Plan Nacional de Drogas, Gonzalo Robles, ya anunció la presentación de una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se podría contar con instrumentos tales como la figura del agente encubierto, entregas vigiladas de dinero o programas de protección de testigos. También consideraba prioritario impulsar el reglamento de la ley del Fondo (obtención de recursos para luchar contra la droga a partir de los bienes decomisados a los narcotraficantes), por lo que suponía se podría disponer anualmente de unos recursos suplementarios.
Finalmente, sería la Ley Orgánica 5/1999, la que vendría a consagrar la decidida presencia del agente encubierto, no contemplada hasta ese momento en medios jurídicos ni policiales. En enero de 1999 los periódicos españoles lanzaban titulares como “La policía española ya tiene cobertura jurídica para infiltrarse en grupos criminales…”, “los infiltrados podrán no desvelar su identidad incluso cuando testifiquen en un juicio surgido de sus pesquisas…”, había entrado en vigor una ley que permitía a los miembros de las fuerzas de seguridad infiltrarse en las redes de delincuentes profesionales para destruirlas. Investigadores policiales altamente especializados pueden fingir hasta sus últimos extremos ser otra persona y ocultar en todo momento su condición de funcionarios. La nueva ley les faculta incluso para que no se revelen como policías ni aún declarando durante un juicio derivado de sus investigaciones. La regulación de la figura del agente encubierto era una vieja aspiración de la policía española, que tras varios años de estudios, al fin se vio colmada al entrar en vigor la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras cumplir todos los trámites parlamentarios. Lo que no podemos negar es que ya existían policías infiltrados en organizaciones criminales -algunos en ETA y en las redes de narcotráfico y otro en los GRAPO-, su campo de actuación legal era mínimo, de modo que el infiltrado no sólo se exponía a ser descubierto, sino a que su trabajo no tuviera valor probatorio. Por fin dicha incertidumbre finalizó, desde entonces un juez podrá “autorizar a funcionarios de la policía judicial , mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de investigación , actuar bajo identidad supuesta y adquirir y transportar objetos, efectos o instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos”. Es decir, que los infiltrados tendrán permitido, una vez dentro de la banda, operar prácticamente como si fueran uno de los delincuentes y no tendrán la obligación de detener a nadie hasta que lo consideren conveniente.
El límite del agente encubierto español es la provocación del delito: queda expresamente prohibido. Las pruebas obtenidas por agente provocador carecen de eficacia probatoria en cuanto al delito provocado. Por lo demás estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma.
Desde el punto de vista legal, para que la figura investigadora pueda utilizarse tiene que darse dos condiciones. Una, que los investigados entren en la categoría de jurídica de delincuencia organizada, es decir, que tres o más personas se reúnan para cometer de forma permanente o reiterada determinadas actividades delictivas. La otra, que las mencionadas actividades tengan como fin cometer delitos relativos a secuestro, prostitución, patrimonio, derechos de los trabajadores, tráfico de especies amenazadas de flora y fauna, contrabando de material reactivo nuclear, drogas, falsificación de monedas, tráfico de armas, saqueo del patrimonio artístico y terrorismo. En definitiva, los “negocios” más clásicos de cualquier banda de corte mafioso.
La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.
A modo de curiosidad, la historia que se crea alrededor del encubierto es denominada por los especialistas la “leyenda”, y esa “leyenda” tiene que resistir sin fisuras cualquier eventual investigación que realicen los delincuentes en un arranque de desconfianza.
En definitiva, el agente encubierto es una estrategia de los poderes públicos para enfrentarse eficazmente a la delincuencia organizada. El agente encubierto es el que sorprende a un tercero en la comisión de un acto delictivo, o descubre uno ya realizado, por existir fundadas sospechas de su existencia o perpetración. Se trata de un medio de investigación de delitos determinados que, con la Ley Orgánica 5/1999, adquiere protección legal con su regulación en la ley de Enjuiciamiento Criminal.